[25]施密特认为：人民的意志表达很容易遭到误解、曲解和篡改。
从根本上而言，此乃社会中的政治、经济、文化、伦理等因素博弈的结果。由此可见，关于堕胎权的保护，在美国联邦宪法上既缺乏具体的规则设定与判决先例，也难以确定是否存在规范意向。
他认为，只有在下述情况下，才能认可法院逾越传统意义上的司法功能而从事超越法律的法续造：因立法者长期不能发挥作用，以至已经产生一种真正的法律紧急状态。这个结果实际上是创设了分别以C1、C2、C3为构成要件的三个新的规则。[26]而本案中法官对婚姻规范目的的新解释，则起到了削弱原则P1份量的作用。[25]因此，允许同性恋者结婚并不会损害婚姻的目的，相反，禁止同性恋者结婚非但没有实现保护传统婚姻、家庭的目的，反而与这一目的背道而驰。因此，对于此类权利的确认、推定属于宪法外的法续造，运用漏洞填补的方法并不足以解决宪法外的法续造之问题，宪法实践中常常涉及原则权衡、利益衡量等具有结果考量取向的方法之运用。
在司法裁判上，个案中的法益衡量方法与本案法官所运用方法相比，或许是在一种更为可行、更具客观性的方法，因为经过精致衡量而获得的经验层面上（法律体系外）的实质性评价标准，其实质是一种社会理性的标准，因而或许更容易为社会各种所接受。然而，本案的问题在于——法院对婚姻制度规范目的的解释却存有诸多疑问，法官在论证中的简约作法招致了主观臆断的批评，即如何获致该评价标准以及其面临的正当性质疑。[25]施密特认为：人民的意志表达很容易遭到误解、曲解和篡改。
当成文宪法被制定之后，这一权威由成文宪法享有。这表明，宪法虽然没有明确规定法治，可是它并不排斥法治。以五四宪法为参照物，现行宪法只是一次大幅度修宪行为的产物，而非制定成文宪法的产物。只要成文宪法具有实效，就能说明实定宪法是符合制宪权意志的。
制宪机关拥有表达根据制宪权意志的实定宪法的权威，成文宪法制定完成后，这一政治权威就被转移至成文宪法，它具有最高权威和最高法律效力，作为人民的宪法而成为国家的根本法。五四宪法所反映的实定宪法是不完整的，这种妥协性使得实定宪法被后来的政治运动做了反向修改。
虽然我们现在知道1975年全国人大违背了五四宪法，但现行宪法文本明确规定全国人大的宪法地位是最高国家权力机关，但何为最高，答案却是模糊的。第三，宪法法的效力依赖实定宪法，这是施密特在《宪法学说》第一部分中多次强调的基本观点，而宪法法中反映实定宪法的部分是不能被随意修改或废除的，[18]这也是被施密特重点强调的论点。因此，现行宪法是以五四宪法已有的实定宪法为基础的，而且还在如何治理的问题上发展了五四宪法，进一步明确了实定宪法，尽量避免对实定宪法的回避或延迟决断。成文宪法的实定宪法应当符合制宪主体的制宪权意志，而且要具有明确性与稳定性，只有这样，成文宪法规范的最高法律效力才有保障。
这为政治运动提供了继续决断的空间，最终差点毁了五四宪法。[61]在这一基础上，笔者认为，制定成文宪法的意义就是将这一权威传输给成文宪法，才能使成文宪法成为一国之内具有最高法律效力的文件。[55]当然，在坚持法治社会主义的前提下，保障人权具有实定宪法的地位。七五宪法正是全国人大以修改五四宪法的名义终结了妥协的五四宪法，选择了革命的社会主义。
（二）制宪机关表达的实定宪法必须符合制宪主体的制宪权意志 实定宪法是凭借制宪权力的行为产生出来的，[21]制宪权意志是制宪主体的政治意志，[22]因而实定宪法在根本上是由制宪主体做出的政治决断。[9]童之伟不但认为全国人大不具有主权机关的至上性，而且还认为其也不是制宪机关，更不是常在的制宪机关。
假设全国人大是制宪机关，它就可以根据制宪主体的制宪权意志制定成文宪法。1919年2月10日的临时民主宪法（甚至包括之前的苏维埃宪法）都不是宪法，因为当时制宪权主体尚未作出政治决断。
我国历届全国人大并非都是制宪机关，四次对宪法的批准和颁布并非都是制定宪法。相应地，政治协商会议不能被视为制宪机关。总的来说，制宪主体运用制宪权决定国家的政治存在形式和类型，而制宪机关则代表人民表达符合这一制宪权意志的实定宪法，并以此为据，创制成文宪法规范。（二）现行宪法对五四宪法的维护与完善 只有明确了过去是如何背离与曲解五四宪法，以后才能更好地回归与改良五四宪法。当人民采取上述行动时，要么说明实定宪法是存在的，并且得到了人民的认可，制宪机关的表达是有效的，这样才能从成文宪法中归纳实定宪法。因此，实定宪法从根本上说仍然是制宪主体创造的，但却不得不借助制宪机关予以表达和实施。
这足以说明人大制度只是国家机构组织的一种框架，它本身没有特定的价值倾向。国家后来对政治运动的检讨以及对冤假错案的大规模平反，以及人民对现行宪法草案的热情与支持程度，几乎可以被视为一场主权者否定继续革命这一决断的喝彩，所以七五宪法没有能够保持有效性，七八宪法也是如此。
绝对意义的宪法首先指的是政治统一体的具体生存方式，[10]制宪主体凭借制宪权就政治统一体的政治存在形式和类型做出总决断。1978年展开的大讨论、平反冤假错案以及群众对1980年启动的宪法修改活动的关注与支持，笔者认为接近于施密特所谓的现代喝彩。
现行宪法是以五四宪法的实定宪法为正当性基础的，它否定了七五、七八宪法不符合制宪权意志的部分政治决断。在施密特的实定宪法理论中，制宪权、制宪主体中的宪，其含义并不等于制宪机关、修宪机关和修宪权中的宪。
正是因为成文宪法制需要一系列稳定的实定宪法，我们今天才特别需要进行宪法宣传，让社会主义法治真正深入人心，真正成为我们这个政治统一体中绝大多数政治力量的基本共识，如此，才能维护宪法的权威与最高法律效力。这是否说明全国人大是制宪机关？笔者站在成文宪法制的立场上，借鉴实定宪法理论，试图解答这一问题，同时解释这段宪法史的意义。但这时并不存在任何规范，制宪行为并不涉及任何具体的规范，所谓的总决断指的是制宪主体规定了政治统一体的整体结构，建构了政治统一体的形式和类型。本文结合施密特的实定宪法理论，针对新中国1954年至1982年的制宪、修宪历史，致力于对上述悖论做出适当的解释。
如果制宪机关虚构或者曲解制宪主体的制宪意志，它所制定的成文宪法就不符合根据制宪权产生的实定宪法，成文宪法的效力最终不是建立在制宪主体的制宪权意志上，它将会成为一纸具文。张友渔认为，全国人大是我国的制宪机关。
制定一切规范之前都有根本政治决断，[26]在制宪机关制定成文宪法之前，实定宪法就是客观存在的。但这种逻辑不能照搬到立法领域里，每届全国人大的立法权不受前一届全国人大立法的限制。
假如制宪主体的制宪权意志是变动不居的政治意志，当制宪权意志发生变化的时候，就会使得实定宪法所依赖的制宪权意志被事实上新的意志所代替，从而使实定宪法失去有效性，成文宪法也就难以维持其最高法律效力了，这时的成文宪法将有可能被废止，成文宪法将可能发生更迭。宪法法框架内的人民在宪法的框架内行使宪法法规定的权力，包括进行全民公决、公民投票等实质性表决的权力。
[57]由此可以证明，施密特似乎主张制宪权的常在性。黄炎培认为应当以迅速为原则，但何为迅速仍有争议。但是从另一方面来看，施密特认为人民本身并无固定形态或组织，它的制宪权意志虽然必须直接而明确的表达，但只能靠行动来证明，而不能靠遵守某个规范程序来证明。而表达实定宪法的方式，主要是制宪机关制定一系列成文宪法规范的行为，这些成文宪法规范是以实定宪法为其核心的。
根据施密特对实定宪法的定义，实定宪法是以制宪的政治意志为根据的。在制宪机关代表人民表达、实施实定宪法的过程中，中共作为居于领导地位的政治力量，其宪法起草意见对五四宪法的理解至关重要。
它没有否定五四宪法的政治决断，是在五四宪法基础上的进一步发展，而不是对五四宪法的背离，因此它的制宪色彩并不浓厚。实定宪法是由制宪机关根据制宪主体的制宪权意志表达的。
当成文宪法可以被制宪机关反复制定时，就可能沦为个别政治力量的传声筒，它不会有最高法律效力，民国初期的成文宪法均是因此而成为一纸具文。根据本文的结论，成文宪法制不允许一种政治上的主权者随时行使主权性质的国家权力。